Grote zorgen bij rechtsbijstandsverzekeraars: Europese Hof verruimt vrije advocaatkeuze

Een Belgische prejudiciële vraag heeft mogelijk grote gevolgen voor de uitvoering van rechtsbijstandsverzekeringen in Nederland. Op 14 mei 2020 heeft het Europese Hof nader toegelicht vanaf welk moment een verzekerde met een rechtsbijstandsverzekering recht heeft op vrije advocaatkeuze. Dat blijkt een stuk eerder te zijn dan nu het geval is.

Op dit moment kan een voor rechtsbijstand verzekerde pas een eigen advocaat inschakelen wanneer sprake is van een gerechtelijke (of administratieve) procedure. In de nieuwe uitspraak stelt het Europese Hof dat “elke fase die kan leiden tot een procedure bij een gerechtelijke instantie, zelfs een voorafgaande fase”, geacht moet worden onder het begrip “gerechtelijke procedure” te vallen […].

Deze overwegingen van het Europese Hof heeft grote gevolgen voor de Nederlandse praktijk. Zodra iemand zich met een geschil tot zijn rechtsbijstandsverzekeraar wendt, is er al een situatie die tot een procedure kan leiden. Dat betekent kort gezegd dat de verzekerde direct een vrije advocaatkeuze heeft en de verzekeraar die kosten moet dekken.

De verdere inhoud van de onderliggende Belgische kwestie heeft geen uitwerking in Nederland, maar het Europese Hof verduidelijkt in deze zaak wel hoe een Europese regel uitgelegd dient te worden. Dat heeft dus wel degelijk invloed op de Nederlandse situatie.

De rechtsbijstandsverzekeraars zijn bekend met de uitspraak maar hebben zich er vooralsnog niet over uitgelaten, maar het onderwerp staat wel hoog op de agenda.
Mocht u een advocaat nodig hebben, neem dan contact op met mij, Wijnand Westerman.

Ik ben advocaat voor ondernemers en hun ondernemingen: wgwesterman@dudinkstarink.nl

Lees meer

‘Politiestaat’ in Boxtel?

In Boxtel schijnt inmiddels echt sprake te zijn van een politiestaat. Daar rennen agenten zonder zich te legitimeren of aan te geven waarom zij iets doen, gewoon naar willekeur woningen binnen, klimmen over schuttingen en arresteren de aanwezigen. Fietsers op straat worden eveneens naar willekeur aangehouden en bedreigd als zij vragen waarom zij worden aangehouden. Dat schijnt daar overigens ook al voor de Corona pandemie normaal te zijn geweest. Maar met de Corona pandemie zijn letterlijk alle remmen los. Alle wetgeving ter bescherming van de burgers is daar kennelijk al enige tijd geleden onder de bus gegooid.

Een moeder in Boxtel schreef mij het volgende:

Onverwachts staat de politie binnen in mijn keuken. Terwijl mijn zoon achter op het erf een sigaret zit te roken. De politie zegt niets tegen mijn zoon, maar loopt gewoon door naar de achterdeur, pakken de klink vast en zonder te kloppen stapt de politie mijn keuken binnen. Ze hebben zich niet voorgesteld of gelegitimeerd. Mijn zoon zit dan nog op de bank buiten. Er is niet eens aangebeld, want ik zit op dat moment boven een boek te lezen en heb niet gehoord dat zij hebben aangebeld o.i.d. Langs mijn woning is een grote poort die op slot is. De politie is dus gewoon over de dichte poort geklommen om zo via de achterkant in het huis te komen. Als je vervolgens vraagt waarom zij zijn binnengekomen en wie zij precies zijn, krijg je een grote mond en wordt er gedreigd dat ze je meenemen naar het politiebureau. Ze gedragen zich alsof zij thuis zijn en jij moet gewoon je mond houden. Ik hoor uit mijn buurt dat dit vaker gebeurd. De politie is hier volledig losgeslagen.’

Wat gebeurt hier nu eigenlijk allemaal?

Totaal falen Openbaar Ministerie in Brabant:

Volgens het Nederlandse strafrecht leidt de officier van justitie het strafrechtelijke onderzoek en staan in het Wetboek van Strafvordering de spelregels waaraan daarbij moet worden voldaan. De politie voert daarbij de opgedragen taken uit en handhaaft de wet. De dagelijkse praktijk laat de laatste jaren echter zien dat de politie de rol van de officier van justitie volledig heeft ondergraven, lees overgenomen. De politie levert uiteindelijk een door hen zelf samengesteld strafdossier aan bij het OM, waarop de officier van justitie de zaak bij de rechtbank aanbrengt. Dan nemen de zogenaamde ‘ketenpartners’ het over. Rechter/officier/advocaat.

Rol officier van justitie volkomen ondermijnd:

Daar waar het Openbaar Ministerie gebonden is aan budgetten, tijdregistratie, managers met statistieken en aanhoudende bezuinigingen, blijkt in de praktijk dat de politie daar geen enkel probleem mee heeft. Je ziet als advocaat in de grotere strafzaken (tactische) rechercheurs en andere politiefunctionarissen gewoon alle zittingsdagen in de rechtbank bijwonen en ondertussen de (zitting/zaaks)officier(en) van justitie aansturen met informatie op detail, waar hij/zij volstrekt geen idee van heeft.

Rol advocaat eveneens volkomen ondergraven:

Daarnaast heb je de advocatuur, die vaak simpelweg onderzoekswensen voor de verdediging van een verdachte wordt onthouden. Tel daarbij op dat er een beperkt aantal uren per zaak wordt verstrekt voor een strafzaak als de Staat der Nederlanden betaalt en je ziet het lijk al drijven. En als er al (een beetje) onderzoek mag worden gedaan, of de rechter geeft uiteindelijk opdracht, dan zit wederom de politie aan de knoppen van het controlepaneel.
Ook financieel blijkt de politie dus geen enkele beperking te hebben. Er worden net zo makkelijk nog even parallelle onderzoeken opgestart en aanvullende (uiteraard negatieve) processen-verbaal opgesteld en aan het strafdossier toegevoegd.

Fred Teeven gaf het in 2017 al goed aan. Hij wordt daarbij gesteund door onze Hoge Raad.

Als je aan een advocaat niet al te veel tijd geeft om aan een verdachte te besteden, dan wordt het ook niet zo veel, die verdediging”.

Rechterlijke macht:

Dan resteert de Rechterlijke macht. De hoeder van onze rechtsstaat! Zij zouden kunnen ingrijpen door ambtshalve nader onderzoek te gelasten. Maar de praktijk laat zien dat ook zij worden geplaagd door budgetten en managers die statistieken moeten produceren en in een keurslijf zijn gedwongen. De aanhouding van een strafzaak om nader onderzoek naar de waarheid te doen, kost namelijk voor de rechtbank en hof geld. Voor iedere strafzaak, enkelvoudig of meervoudig, krijgt men een bepaald vast bedrag. Dus liever geen onderzoek voor de verdediging! De zaak staat tenslotte al op papier en oom agent liegt toch niet? Die ‘wetsfictie’ eist inmiddels zijn tol.

Tijdens een verhoor door de politie in Rotterdam kreeg een verdachte onderstaande te horen en kwam het pas boven water toen de opnames van dat verhoor werden uitgewerkt:

‘Verbalisant: Wij doen natuurlijk aan een onderzoek. Binnen een onderzoek doen we aan waarheidsvinding… Ehm… wij kunnen natuurlijk ook een bepaalde richting op gaan, wat niet echt waarheid hoeft te zijn’.

Even goed lezen wat daar wordt gezegd tegen iemand die al dagen opgesloten zit als verdachte en stelselmatig wordt vergeten met eten!

De rechtbank Rotterdam deed er vervolgens niets mee, want dan had de zaak wederom moeten worden aangehouden.

U bent geïnformeerd (en gewaarschuwd)!

Hein Dudink/Advocaat

Lees meer

Arbeidsrecht in Corona-tijd

De afgelopen weken ben ik veelvuldig benaderd door zowel werkgevers als werknemers over situaties die zijn ontstaan op de werkvloer als gevolg van de Corona-crisis.

Werknemers wordt gevraagd om salaris in te leveren of om mee te werken aan ontslag en werkgevers worden geconfronteerd met werknemers die niet naar het werk willen komen uit angst voor besmetting.

Deze blog is voor werknemers, maar voor de werkgevers is deze informatie nét zo belangrijk.

Het arbeidsrecht blijft gelden!

Het Corona-virus heeft effect op veel dingen in de samenleving, maar niet op het arbeidsrecht. Dat is gewoon hetzelfde gebleven. Dat betekent dus dat de werkgever werknemers niet zo maar vanwege het Corona-virus kan ontslaan. Ook kan de werkgever niet zo maar een korting op het salaris toepassen. De werkgever heeft dezelfde verplichtingen als voor de Corona-crisis, waarbij de belangrijkste de salarisdoorbetalingsverplichting is.

VSO (Vaststellingsovereenkomst):

Toch zie ik dat veel werkgevers nu proberen om (loon)kosten te besparen door werknemers een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (VSO) aan te bieden. Mits deze VSO goed is opgesteld, heeft de werknemer recht op een WW-uitkering, een transitievergoeding en salarisdoorbetaling gedurende de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst. Die opzegtermijn varieert normaal gesproken van 1 tot 4 maanden.

LET OP: u bent als werknemer niet verplicht om mee te werken met de beëindiging van uw arbeidsovereenkomst.

Kostenvergoeding:

Omdat veel werkgevers bereid zijn om redelijk ver te gaan om op korte termijn (loon)kosten te besparen, zijn zij ook vaak bereid om de juridisch kosten voor het beoordelen van de VSO te betalen. Dat betekent dat u als werkgever dus weinig te geen advocaatkosten heeft. Als u in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtsbijstand (een toevoeging) dan kan de werkgever uw eigen bijdrage betalen.

Dus heeft uw werkgever u gevraagd me te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst? Neem dan direct (vrijblijvend) contact op met mij. Ik kan u adviseren en er voor zorgen dat uw rechten gewaarborgd blijven.

Met vriendelijke groet,

W.G. Westerman/ Advocaat

Lees meer

Actualiteiten Strafrecht anno 2019

Iedere Nederlander wordt geacht zich aan de wet te houden. Uw veroordeling als u dat niet doet, volgt meestal een op een. Rechters zijn dan behoorlijk rechtlijnig wat de wet betreft. Op zich is daar niets op tegen. Dat is hun taak.
Maar wat als het opsporingsapparaat (OM) zelf de wet (bewust) overtreedt, dan wel naar hun hand zet? Hoe rechtlijnig passen diezelfde rechters dan de wet toe?
In de afgelopen jaren bleek dat het opsporingsapparaat met wel heel veel weg te komen en ook de wet en internationale verdragen steeds meer naar hun hand weten te zetten. Rechter Hans Hofhuis, rechter in de Lucia de Berk zaak, schreef daar reeds op 16 oktober 2016 een alarmerend stuk over in het NRC. De juridische ‘trukendoos’ van het OM anno 2019:

1. ‘Vrijwillig’ verschenen niet aangehouden verdachte op het politiebureau.

De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad gaf jaren geleden reeds aan dat als u ‘vrijwillig’ en zonder advocaat naar het politiebureau gaat, u had moeten begrijpen dat het niet over ‘koetjes of kalfjes’ zou gaan.
De ‘juridische truc’ van het OM zit er namelijk in dat namelijk ‘vrijwillig’ naar het politiebureau gaat, u juridisch niet bent aangehouden. Dat aanhouden heeft namelijk wél wettelijke gevolgen en er volgt rechtsbescherming uit volgens de Salduz en Panovits uitspraken van het EHRM. Maar die uitspraken wil men in Nederland graag omzeilen.

Volgens de Hoge Raad is die rechtsbescherming als u vrijwillig naar het politiebureau gaat dus niet op u van toepassing! Uiteraard zal 95% van Nederland die nuance niet begrijpen, omdat de agent die u belt, er nog even bij zegt dat als u niet komt, hij u komt halen. Tot zover het vrijwillig verschijnen. (ECLI:NL:PHR:2013:CA2555 en HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615).

Let op! Bovenstaande eerste contact met het opsporingsapparaat en de daarbij afgelegde verklaring vormt in bijna alle gevallen wel de grondslag voor de rechter om u te veroordelen. Het later klagen over de wijze waarop en dat de uitwerking niet klopt etc. is dus redelijk zinloos.

Ga dus nooit zonder advocaat naar het politiebureau!

Wat is er eigenlijk toegestaan tijdens het verhoor?

2. Is liegen tijdens het verhoor toegestaan?

Ja, dat mag. De Hoge Raad heeft zich namelijk reeds uitgelaten over de inzet van de zogeheten ‘ruisstrategie’ als opsporingsmethode.
Deze strategie houdt in dat de politie een verdachte bewust van onjuiste informatie voorziet, in de hoop dat deze als gevolg daarvan een verklaring aflegt of handelingen verricht waaruit bruikbare informatie naar voren komt- zoals het voeren van telefoongesprekken met derden, of het uitvoeren van specifieke zoekslagen op het internet.
Het OM geeft daarbij aan dat het niet meer dan een ‘beperkte inbreuk’ is op de grondrechten van verdachte en komt er mee weg. (ECLI:NL:HR:2018:18, Hoge Raad, 16/04441)

3. Bedreigen van de verdachte?

Ja, dat mag ook. Verbalisant in een opgenomen verhoor welke door het OM zelf werd uitgewerkt uit het onderzoek ‘Doussie’ te Rotterdam zegt letterlijk tegen een verdachte;
V: Nee, maar er zijn, Nee, er zijn twee dingen,…. Wij doen aan een onderzoek. Binnen een onderzoek doen we aan waarheidsvinding… Ehm.. wij kunnen natuurlijk ook een bepaalde richting op gaan, wat niet echt waarheid hoeft te zijn’.
De rechtbank Rotterdam achtte dit toelaatbaar en gebruikte het proces-verbaal gewoon om tot een veroordeling te komen.

4. Binnentreding in een woning zonder toestemming?

Bij een cliënt in Noord-Brabant, werd tot twee keer toe (!) op een dag door een slordige 20 man politie en brandweer toegang verschaft tot het perceel en de woning.
Hier is een wet voor, namelijk de Algemene wet op het binnentreden (Awbi). Voor de woning moet het OM toestemming vragen aan de Rechter Commissaris (RC). Maar als je dat als OM simpelweg niet doet, krijg je onderstaande (integrale) correspondentie als advocaat met het Kabinet RC.

Mijn kabinet heeft in 2016 geen enkele bemoeienis gehad in de door u gememoreerde doorzoeking. Er is nimmer aan een rechter-commissaris werkzaam in het arrondissement Oost-Brabant een vordering tot doorzoeking gedaan.
Het enige waar mijn kabinet over beschikt is uw schrijven van 2 februari 2017 en de per mail daarop namens de officier van justitie mr… door de stafjurist mr…. gegeven reactie van 6 februari 2017. De tekst van die reactie heb ik integraal in mijn eerder aan u gericht schrijven van 7 februari 2017 opgenomen.
Ik beschik derhalve over geen enkel (proces)stuk en draag geen wetenschap van de volgens u de facto plaatsgevonden hebbende doorzoeking van een loods en woning. Voor doorzoeking van een loods heeft de officier van justitie een eigen bevoegdheid en voor een doorzoeking van een woning dient (indien er door verdachte geen toestemming wordt gegeven) een vordering te worden gedaan aan de rechter-commissaris.
Nogmaals een dergelijke vordering is bij mijn kabinet niet gedaan. U stelt dat er geen toestemming tot doorzoeking van de woning zou zijn gegeven maar bij gebrek aan enig (proces) stuk kan ik daar verder niets mee op dit moment.
Artikel 30 Sv. spreekt ook duidelijk over “de verdachte”. Uit uw schrijven en de reactie namens de officier van justitie meen ik op te mogen maken dat uw cliënt thans geen verdachte meer zou zijn, reden waarom er thans voor mij als rechter-commissaris in de strafrechtelijke keten geen taak is weg gelegd.

Als de rechter het niet (achteraf) wil controleren, dan is de Awbi inhoudsloos geworden. Er zijn landen die deze wetgeving niet hebben, daar werkt het dus net zo.

5. Inzet bijzondere opsporingsmethoden, zoals peilbakens onder auto’s?

Indien er bakens onder auto’s van verdachten worden geplaatst door de politie, dan zijn daar in een rechtsstaat natuurlijk regels voor. Onder andere geeft artikel 126g Wetboek van Strafvordering (Sv) aan dat er een machtiging van de Officier van Justitie is vereist. In een zaak verklaart een verbalisant eerst nadat het hem is gevraagd;
‘En ter ondersteuning de door hem in gebruik zijnde …. met het kenteken …. , te voorzien van een niet geregistreerd baken’.
Dus zonder toestemming en zonder verdere controle op de inzet!
Zaak is aangehouden en er is nooit meer van de zaak gehoord…

6. Valselijk opmaken verslag van binnentreding?

In artikel 10 Awbi, staat onder andere aangegeven dat degene die zonder toestemming van de bewoner in een woning is binnengetreden, op zijn ambtseed of -belofte een schriftelijk verslag opmaakt omtrent het binnentreden.
In de reeds bovengenoemde zaak, kon er niet meer worden ontkent dat er (n)iemand was geweest, er was namelijk een deur geforceerd. Maar vervolgens maakt een politieverbalisant onder het toeziend oog van een beveiligingscamera een schriftelijke verklaring op (neutraal papier), maar let nu op; ‘namens een medewerker van de gemeente’. Hij tekent vervolgens ook namens die onbekende gemeente ambtenaar. Alles staat op camera! Oeps, even de camera niet gezien…
Zaak is aangehouden en er is nooit meer iets van gehoord…

7. Stelselmatige (jarenlange) observatie van een verdachte, zonder wettelijke grondslag, mag dat?

De wettelijke grondslag voor het inzetten van een stelselmatige observatie is art. 126g Sv., voor misdrijven in het algemeen en art. 126o Sv. voor misdrijven in georganiseerd verband gepleegd of beraamd met ernstige inbreuk op de rechtsorde. (HR 13 november 2012, LJN: BW9338)
In de reeds bovengenoemde zaak werd een (kennelijke) verdachte – jarenlang – geobserveerd. Hij werd daarbij diverse keren aan de kant gezet op grond van de Wegenverkeerswet met een ‘vaag’ verhaal, waarbij tijdens een van die aanhoudingen de gelegenheid werd gebruikt om een peilbaken in zijn auto te bouwen. Van dit alles werd uiteraard niets op papier gezet, oftewel geverbaliseerd en er was uiteraard formeel geen toestemming.
De Hoge Raad vindt het allemaal prima en heeft reeds aangegeven dat; ‘de enkele omstandigheid dat de aard, duur en intensiteit van observaties bij gebreke van behoorlijke verslaglegging niet kan worden gecontroleerd, wettigt niet de gevolgtrekking dat i.c. een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.’ (ECLI:NL:HR:2012:BW9338 en HR LJN AM2533)
Tot zo ver de overtredingen van de artt. 126g Sv. en art. 126o Sv.
De Hoge Raad vindt alle wetsovertredingen van de politie dus prima, maar uiteraard niet die van U!

8. Proces-verbaal aangepast door anderen/derden dan de verbalisant die op ambtseed ondertekent, kan dat?

Ja hoor, dan kan ook. Maar let op! In artikel 344 lid 2 Sv staat namelijk specifiek aangegeven dat een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar extra bewijskracht heeft en door de rechter als bewijs kan worden gebruikt dat de verdachte het tenlastegelegde heeft gepleegd.
In een strafzaak waarbij de verdachte tot een gevangenisstraf met TBS werd veroordeeld, bleek eerst in hoger beroep dat de cruciale processen-verbaal van drie verbalisanten door een ‘derde’ werden aangepast en dat deze verbalisanten tezamen in een ruimte het proces-verbaal hadden opgesteld en onderling hadden afgestemd zodat het allemaal ‘klopte’.
De ‘derde’ verbalisant kwam daarvoor speciaal van huis en paste op het politiebureau alle processen verbaal aan, voordat deze door de verbalisanten zelf op ambtseed werden ondertekend. Hij ondertekende zelf niet mee en was daardoor uit het zicht gebleven.
Zoals de politie zelf al aangeeft; ‘Met een goed PV, daar vang je boeven mee’… (Kwaliteitsprogramma Politie-OM Den Haag)
Zaak loopt in HB, maar het zal wel worden afgedaan op de volgende volzin dat het; ‘wettigt niet de gevolgtrekking dat i.c. een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak’.

9. Geheugenverlies verbalisanten, is daar een termijn voor?

Het meest stuitende is eigenlijk wel het geheugenverlies van opsporingsambtenaren zelf. Ook rechters zie je soms de wenkbrauwen fronsen als agenten aangeven dat zij zich acht (8!) weken later, al niets meer kunnen herinneren van die ene (!) aanhouding (minderjarige) die avond. Waarbij de ouders ook nog werden gebeld om hun kind op te halen.
Maar iedereen in het strafrechtelijke traject vindt het wel vreemd als u als verdachte zich niet meer kunt herinneren wat u 12 jaar geleden op 12 september om 16:00 uur aan de spoorlijn exact tegen iemand heeft gezegd! Zeker in zedenzaken. Dan krijgt u het verwijt dat u bij zo’n specifieke gebeurtenis het echt had moeten onthouden!
U kunt overigens beter zwijgen dan fout/onjuist bij de politie verklaren!

10. Telefoon inleveren aan de politie voor nader onderzoek, verstandig?

De politie vordert uw telefoon voor onderzoek, of u levert hem zelf in om uw onschuld aan te tonen. Nooit doen en dus ook nooit meenemen naar het politiebureau! De politie gebruikt namelijk – illegale Chinese software – om uw telefoon te ‘hacken’ zodat Sociale Media etc. kunnen worden uitgelezen. De telefoon wil bij dat ‘hacken’ nog wel eens vastlopen en gaat dan terug naar de fabrieksinstellingen, waardoor alle info die u hadden kunnen ontlasten, wordt gewist.
Dan kunt u achteraf zelf ter verdediging helemaal niets meer aantonen en de verbalisant zegt in een proces-verbaal gewoon ‘sorry’.
In een zedenzaak gebeurde dit en de man die dus meewerkte door zijn telefoon in te leveren, werd later door de rechtbank te Arnhem gewoon veroordeeld tot een gevangenisstraf. Hoewel er ooit een soort ‘onschuldspresumptie’ in Nederland was, kun je door geklungel van de politie niet eens meer je onschuld aantonen. En ook het meewerken werd uiteindelijk dus niet in het voordeel van deze verdachte uitgelegd.
Zaak loopt in HB, maar hoewel de verbalisant die de telefoon ‘hackte’ waardoor de telefoon crashte nota bene werd gewaarschuwd door het OS-systeem van de telefoon, zal het naar alle waarschijnlijkheid worden afgedaan op de volgende bekende volzin dat het; ‘wettigt niet de gevolgtrekking dat i.c. een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak’.
Voorkom bovenstaande en neem dus – nooit – Uw telefoon mee naar het politiebureau en/of lever hem spontaan in!

Samenvattend:

Inmiddels is duidelijk dat al worden uiteindelijk – alle – wetsregels door de politie aan de laars gelapt, U uiteindelijk de verdachte bent die wordt uitgenodigd, verhoord en later terecht moet staan. Niet die verbalisant!

Contact gelijk een advocaat!

Lees meer

Einde aan Slapende dienstverbanden

De Hoge Raad heeft vandaag (08-11-2019) antwoord gegeven op prejudiciële vragen van de rechtbank Limburg over de toelaatbaarheid van ‘slapende dienstverbanden’ (ECLI:NL:HR:2019:1734). Een ‘slapend dienstverband’ is een dienstverband waarbij een langdurig arbeidsongeschikte werknemer thuis zit en geen loon meer krijgt, maar door de werkgever toch in dienst wordt gehouden met als gevolg dat daardoor de wettelijke transitievergoeding niet hoeft te worden betaald. Deze wettelijke transitievergoeding is de ontslagvergoeding waarop een werknemer recht heeft als hij ontslagen wordt na een dienstverband van twee jaar of langer.

De zaak
Een werknemer wordt door zijn werkgever in een ‘slapend dienstverband’ gehouden en ontvangt dus (na 104 weken ziekte) geen loon meer. De werknemer eist van zijn werkgever schadevergoeding, omdat de werkgever niet bereid is om het ‘slapende dienstverband’ te beëindigen, onder betaling van een transitievergoeding.
Prejudiciële vragen

De rechtbank Limburg heeft in een vonnis van 10 april 2019 prejudiciële vragen gesteld over de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, een werkgever als ‘goed werkgever’ akkoord moet gaan met het voorstel van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer tot beëindiging van het ‘slapende dienstverband’, onder betaling van een transitievergoeding. Een prejudiciële vraag is een vraag van een rechtbank of gerechtshof aan de Hoge Raad over de uitleg van een rechtsregel. Daaraan kan behoefte bestaan, als de Hoge Raad over die vraag niet eerder heeft beslist. Wel moet het gaan om een vraag die zich voordoet in een concrete zaak die bij een rechtbank of hof in behandeling is. Dezelfde vraag moet bovendien aan de orde zijn in een groot aantal andere zaken.

Uitspraak Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt in lijn met het advies van de advocaat-generaal. Sinds er een wet is waarin is geregeld dat werkgevers door het UWV worden gecompenseerd voor betaling van de transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, gaat het argument dat een werkgever op hoge kosten wordt gejaagd, niet meer op. Bovendien is duidelijk dat de wetgever af wil van de ‘slapende dienstverbanden’. Op grond daarvan brengt de eis van ‘goed werkgeverschap’ mee dat een werkgever een werknemer niet in een ‘slapend dienstverband’ mag houden, om de betaling van de transitievergoeding te ontlopen.

Op de werkgever rust dus de verplichting om, op verzoek van de arbeidsongeschikte werknemer, het ‘slapende dienstverband’ te beëindigen, met betaling van een bedrag ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Dit kan anders zijn als de werkgever gerechtvaardigde belangen heeft om de arbeidsongeschikte werknemer toch in dienst te houden, bijvoorbeeld als er een reëel uitzicht is op re-integratie.
Hoe verder

De rechtbank Limburg zal de zaak nu voortzetten en in haar uitspraak rekening houden met de antwoorden van de Hoge Raad. Ook andere rechters die in vergelijkbare zaken moeten beslissen, zullen de antwoorden van de Hoge Raad erbij betrekken.

WAB
per 1 januari 2020 treedt de Wet Arbeid in Balans in werking. Één van de gevolgen daarvan is dat – in sommige gevallen – de transitievergoeding ná 01 januari 2020 aanzienlijk lager zal zijn dan nu het geval is. het verschil kan oplopen tot 50%!
Heeft u werknemers met een (dreigend) slapend dienstverband of heeft u zelf een slapend dienstverband en u heeft daar vragen over? Neem dan dus nog vóór 01-01-2020 contact met advocaat arbeidsrecht Wijnand Westerman op.

Lees meer

Femke Halsema en het ‘onklaar gemaakte wapen’, hoe zit dat nu eigenlijk echt?

Haar man, Robert Oey, geeft aan dat hij het – onklaar gemaakte – wapen in Duitsland heeft gekocht voor zijn bedrijf. Uiteindelijk is het bij zijn zoon aangetroffen terwijl die strafbare feiten pleegde.
Je ziet hier een tweetal zaken door elkaar lopen. Ten eerste kun je prima een onklaar gemaakt pistool/wapen in bezit hebben.

Het wapen moet echter vanaf een bepaalde leeftijd gecertificeerd onklaar zijn gemaakt. Daar horen dan ook die certificaten bij, die bij het wapen dienen te worden bewaard en moeten kunnen worden getoond aan ‘De controlerende entiteit’, zoals genoemd in EU-verordening 91/477/EEG.

Niet iedereen mag bovendien wapens onklaar maken. Logischerwijs moet je dat wapen eerst in bezit hebben voordat je ze onklaar kunt maken!

Daarnaast moet een wapen met ingang van 28 juni 2018, op grond van EU-verordening 2015/2403, wederom op een net weer andere wijze onklaar worden gemaakt. Een van de wijzigingen betreft daarbij dat de trekker de hamer niet meer mag kunnen bedienen, waardoor droog afvuren niet meer mogelijk zal zijn.

Belangrijke voorwaarde is dat de eigenaar van het onbruikbaar gemaakte vuurwapen het certificaat van onbruikbaarmaking – te allen tijde – bewaart. In de EU moeten overigens ook de certificaten uit andere lidstaten worden erkend.
Het lijkt mij vanzelfsprekend dat je dat wapen – nooit en te nimmer – de straat mee opneemt. Dat gaat toch echt voorbij aan dommigheid. Tenzij je natuurlijk een minderjarige bent… Zijn vader had wel beter moeten weten.

Stel dat de minderjarige in zijn complete jeugdige dommigheid – wat zich bij meerdere minderjarigen openbaart – het onklaar gemaakte wapen ‘s avonds op straat uit zijn zak haalt en een politieagent zich daardoor zó ernstig bedreigd voelt dat hij zijn dienstwapen trekt, dan zou dit heel anders kunnen aflopen.

Ik ben benieuwd of in deze zaak Jeugdzorg en Reclassering wordt ingeschakeld om eens te kijken of de minderjarige wel in een veilige omgeving opgroeit en er (misschien) wordt besloten dat er een Ondertoezichtstelling (OTS) nodig is….

U bent geïnformeerd en gewaarschuwd!

Hein Dudink/Advocaat

Lees meer

Wat moet de opdrachtgever betalen aan de aannemer bij een ‘aanneem-overeenkomst’?

Wat de opdrachtgever moet betalen aan de aannemer kan op drie manieren:

1. Vaste Aanneemsom:

In veel gevallen is de prijs/aanneemsom vastgelegd in de overeenkomst van aanneming. In dat geval staat de aanneemsom vast. De discussie gaat dan vaak niet over de hoogte van de aanneemsom, maar over de vraag of er meerwerk, minderwerk en/of bijvoorbeeld bouwtijdverlenging is overeengekomen dan wel dat sprake is van gebreken. Het financiële risico ligt bij de aannemer.

2. Op Regiebasis:

Op regiebasis betekent kort gezegd: uurtje factuurtje. De aannemer kan de daadwerkelijke gewerkte uren in rekening brengen bij de opdrachtgever. Het financiële risico ligt bij de opdrachtgever.

3. Niets afgesproken:

Is er niets afgesproken of is slechts een richtprijs bepaald, dan is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd. Bij de bepaling van die redelijke prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk gehanteerde prijs en met de door hen ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen.

Van een gegeven richtprijs kan slechts met 10% worden afgeweken, tenzij de aannemer heeft gewaarschuwd en de gelegenheid heeft geboden om het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen.

Conclusie:
Het is dus zeer verstandig om de bepaling van de prijs duidelijk in de overeenkomst van aanneming te zetten. Dan is het voor alle partijen wat ze kunnen verwachten. Dat kan veel gedoe en extra kosten schelen.

Voor vragen over overeenkomsten van aanneming van werk, neem dan direct contact op met advocaat Wijnand Westerman!

Lees meer

Onklaar gemaakte wapens, mag je die bezitten?

Er is veel onduidelijk over hoe een wapen onklaar moet zijn gemaakt.

Per 28 juni 2018 werd de wetgeving, lees EU-verordening 2015/2403, wederom aangescherpt met extra eisen, die op 28 juni 2018 in werking zijn getreden. De belangrijkste wijziging betreft daarbij dat de trekker de hamer niet meer mag kunnen bedienen, waardoor droog afvuren niet meer mogelijk zal zijn.

In EU-verordening 91/477/EEG, welke in werking is getreden op 8 april 2016, staat e.e.a. iets duidelijk aangegeven.

Wat staat er in  EU-verordening 91/477/EEG?

  1. Deze verordening is van toepassing op vuurwapens van de categorieën A, B, C en D zoals gedefinieerd in bijlage I.
  2. Deze verordening is – niet – van toepassing op vuurwapens die vóór de datum van toepassing ervan onbruikbaar zijn gemaakt, tenzij die vuurwapens naar een andere lidstaat worden overgebracht of op de markt worden gebracht.
  3. Controle op en certificering van de onbruikbaarmaking van vuurwapens geschiedt door „De controlerende entiteit”.
  4. Als het vuurwapen onbruikbaar is gemaakt overeenkomstig de technische specificaties van bijlage I, geeft de controlerende entiteit aan de eigenaar van het vuurwapen een certificaat dienaangaande af.
  5. De eigenaar van het onbruikbaar gemaakte vuurwapen bewaart het certificaat van onbruikbaarmaking – te allen tijde -.
  6. De lidstaten zorgen ervoor dat gedurende een periode van ten minste twintig jaar een register wordt bijgehouden van de voor onbruikbaar gemaakte vuurwapens afgegeven certificaten, met vermelding van de datum van onbruikbaar­making en het nummer van het certificaat.
  7. De Commissie onderzoekt op gezette tijden in overleg met het bij Richtlijn 91/477/EEG opgerichte comité alle aanvullende maatregelen van de lidstaten en neemt de herziening van de technische specificaties in bijlage I te gelegener tijd in overweging.
  8. De lidstaten erkennen de door een andere lidstaat afgegeven certificaten van onbruikbaarmaking als deze voldoen aan de voorschriften van deze verordening.

Dus zoals in punt twee staat aangegeven, verandert de wettelijke status van wapens welke reeds in omloop zijn niet!

Voldoet het onklaar gemaakte wapen niet aan de wet- en regelgeving, of heeft u het certificaat niet (meer), dan kunt u dus een probleem met justitie krijgen!

Bij twijfel, bel!

Hein Dudink/Advocaat

Lees meer

‘Een ‘aangepast’ PV, daar vang je boeven mee’!

Het Nederlandse strafrecht is inmiddels bijna geheel schriftelijk geworden. Daarbij heeft de wetgever in artikel 344 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering aangegeven dat het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar extra bewijskracht heeft. Er staat letterlijk;

Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft gepleegd, kan door den rechter worden aangenomen op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar’.

Dat houdt in dat de rechter zal veroordelen als aan dit ‘minimum vereiste’ is voldaan, omdat feitelijk nooit wordt getwijfeld aan de oprechtheid van de waarneming van een opsporingsambtenaar. Het enige dat dan nog over blijft, is gesteggel over de hoogte van de straf!

Schriftelijke samenvatting van het verhoor of de waarneming:

In Nederland worden de verhoren niet standaard opgenomen, omdat het technisch niet mogelijk zou zijn o.i.d. In Engeland neemt men de verhoren al sinds – 1984 – op en staat ook nog eens in het Police and Criminal Evidence Act 1984 (P.A.C.E.) precies uitgewerkt hoe dat moet geschieden. Het kan dus wel – en gebeurt ook bij zware delicten – , maar waarom wil men dat dan (in eenvoudige zaken) niet?

Achteraf aanpassen:

Een keer eerder viel mij tijdens het verhoor op dat het proces-verbaal niet gelijk aan mijn cliënt en mij werd gegeven, maar eerst aan een onbekende derde moest worden voorgelegd. Toen de verbalisanten terug kwamen, werd het proces-verbaal ook daadwerkelijk aangepast en daarna pas ter controle aan de verdediging overhandigd. Dit gaf aanleiding om het proces-verbaal niet te ondertekenen en scherper op deze wijze van verbaliseren te letten.

Rechtbank Arnhem.

In de hiervoor omschreven strafzaak heb ik tijdens de behandeling bij de rechtbank te Arnhem aangegeven dat dit in directe strijd is met de wijze waarop dient te worden geverbaliseerd. Wie weet na uren of dagen verhoor nog precies wat voor antwoord is gegeven? Los daarvan worden er door de onbekende verbalisant buiten beeld aanpassingen gemaakt en wordt er dus niet mee ondertekend!

Bovenstaande gaf de officier van justitie aanleiding om aan te geven dat hij dit proces-verbaal ‘weg zou laten’ uit zijn requisitoir. Hetgeen door de meervoudige kamer van de rechtbank werd gewaardeerd. Ook die voorzitter achtte de wijze van verbaliseren niet juist! Uiteindelijk volgde vervolgens een vrijspraak voor deze verdachte. Het raakt namelijk direct de kern van de betrouwbaarheid van de zaak en de fundering van het Nederlandse schriftelijk strafrechtstelsel.

Hof Amsterdam.

In een recente strafzaak popte deze wijze van verbaliseren ook op. Hierbij bleek dat meerdere verbalisanten niet alleen bij elkaar hadden gezeten en gelijktijdig hun proces-verbaal van bevindingen opstelden, maar hun PV’s eerst aan een derde moesten laten lezen. Deze onbekende verbalisant was daar speciaal voor van huis geroepen!

Deze wederom niet met naam genoemde opsporingsambtenaar, zou namelijk later de zaak ‘gaan draaien’. Dat verklaarde een van de verbalisanten en gaf aanleiding tot nader onderzoek.

‘Een goed (aangepast) PV, daar krijg je een veroordeling mee…’:

Dus degene die verantwoordelijk is voor de uiteindelijke succesvolle vervolging, mag en kan zelf bepalen wat er in een proces-verbaal komt.

Aangezien de naam van deze opsporingsambtenaar nergens in het dossier was terug te vinden en ook de verbalisanten zelf dat niet eens meer wisten, heb je ook als verdediging geen enkele weet van wat voor beïnvloeding/aanpassing er eventueel heeft plaatsgevonden. De rechtbank en het hof dus ook niet!

Het verschil tussen een vrijspraak en een veroordeling is in Nederland al vaak een uiterst dun lijntje en de overtuiging van een (van de) rechter(s) kan dan al genoeg zijn om toch tot een veroordeling te komen. De meeste opsporingsambtenaren die ik bijstond wisten al vaak niet wat het precieze juridische verschil was tussen diefstal, heling en verduistering. Daar gaat je VOG/VGB en je carrière.

Hier horen de strafrechtelijke nekharen overeind te gaan staan!

Verschillen in processen-verbaal:

Let op, in tegenstelling tot een proces-verbaal van verhoor, waar een verdachte kan/mag ondertekenen, ondertekent een verdachte bij een proces-verbaal van bevindingen niet! Dat doen de verbalisanten zelf! Daar zit dus geen advocaat bij en er is dus geen enkel zicht of controle op.

Wel degelijk inhoudelijk aangepast:

Een van de later verhoorde verbalisanten gaf duidelijk aan dat er ook inhoudelijke wijzigingen zouden zijn aangebracht. Dit gaf aanleiding om het Hof te verzoeken om deze verbalisant zelf te mogen horen. Dit werd afgewezen, maar de verbalisant zou gevraagd worden om een aanvullend proces-verbaal van bevindingen op te stellen… Geen grap!

Deze verbalisant geeft later in zijn proces-verbaal van bevindingen aan:

Na de aanhouding van de verdachte ben ik in dienst geroepen. In mijn rol als coördinator ben ik ter plaatse gegaan naar het politiebureau, alwaar voorgenoemde verbalisanten hun werkzaamheden aan het uitvoeren waren, namelijk het opstellen de processen-verbaal.

Mijn rol bij het opmaken van deze processen verbaal was coördinerend, wat ik dagelijks bij verschillende onderzoeken uitvoer. Dit houdt in dat ik de processen verbaal na de opmaak doorlees en kijk of het voldoet aan de kwaliteitseisen.’

Ik let daarbij op de volgende zaken:

  1. Zijn de juiste gegevens van verbalisanten en van de verdachte ingevoerd.
  2. Zijn de juiste gegevens van de datum, tijd en plaats ingevoerd.
  3. Staan in de bevindingen spelfouten.
  4. Staan in de bevindingen zinnen die niet goed lopen, wat het geheel niet prettig leesbaar maakt.
  5. Staan er in de bevindingen zaken benoemt die men duidelijker kan beschrijven.

Op de vraagstelling of ik instructies heb gegeven aan de verbalisanten, verklaar ik u dat ik niet meer heb gedaan als wat ik hierboven het omschreven. Ik zie het niet als het geven van instructies maar als kwaliteit zorg en collegiale ondersteuning om te komen tot een goed product.

Goed product en kwaliteitszorg!

Het is gelukkig allemaal alleen maar om een goed product te doen! U kunt weer rustig gaan slapen!

Dus de man die de zaak inhoudelijk gaat draaien, wordt thuis opgebeld en komt gelijk om zijn collega’s alleen maar te helpen! Dat doet hij dagelijks bij verschillende onderzoeken!

Er wordt kennelijk op de politieacademie niet geleerd hoe een proces-verbaal moet worden opgesteld en wat hierin allemaal moet worden opgenomen. Bijvoorbeeld dat de verbalisanten hun eigen gegevens erin moeten zetten en die van een verdachte! Voorts wanneer de verweten gedraging zou hebben plaatsgevonden etc.

Kennelijk spreekt geen verbalisant in Nederland ‘begrijpelijk’ Nederlands, want er wordt ook nog een taalcontrole uitgevoerd en gezorgd dat alles prettig leesbaar is! Tenslotte dat het allemaal wel duidelijk moet zijn.

‘Een goed PV, daar vang je boeven mee’.

Dat staat op pagina 2 Kwaliteitsprogramma Politie-OM Den Haag 2016 (KPOM.DH).

Waarom moest deze coördinator zo snel van huis komen? Dat is namelijk omdat als de verbalisant het proces-verbaal definitief maakt, hij dit later niet meer kan aanpassen, zonder dat het opvalt. Het systeem laat dit (kennelijk) niet toe!

Indien naar het PV van de verbalisant zelf wordt gekeken, dan valt gelijk op dat het taalkundig niet al te best is en het is de man kennelijk ook niet opgevallen dat een van de verbalisanten aangeeft dat hij het proces-verbaal op een andere locatie heeft opgesteld dan zijn collega’s. ‘Iets’ klopt hier dus niet!

De Wet:

In artikel 152 lid 1 wetboek van strafvordering staat aangegeven: ‘De ambtenaren, met de opsporing van strafbare feiten belast, maken ten spoedigste proces-verbaal op van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden’.

Daar staat dus niet dat zij verbaliseren wat door derden is/wordt bevonden! Daarom tekenen zij zelf en op ambtseed voor het proces-verbaal.

Neutrale coördinator?:

Zelfs het EHRM lijkt rekening te houden met de mogelijkheid dat een verbalisant zelf al niet altijd ‘neutraal’ is in zijn weergave van het proces-verbaal.

In de uitspraak van Mechelen e.a. oordeelde het EHRM dat politieagenten banden hebben met de overheid en het Openbaar Ministerie: ze zijn immers ondergeschikt aan het OM en moeten bewijs leveren voor strafzaken. Hierdoor kunnen ze de neiging hebben om een verklaring af te leggen die bijdraagt aan een succesvolle vervolging van de zaak. Daarom is een opsporingsambtenaar volgens het EHRM, niet onpartijdig te noemen. (EHRM 23 april 1997, 21363/93, NJ 1997, 635, m. nt. G. Knigge (van Mechelen e.a./Nederland).

Richtlijn schriftelijke verantwoording strafzaken: (28 januari 1997, College van procureurs-generaal)

In het strafproces geldt als uitgangspunt een goede, dat wil zeggen behoorlijke en rechtmatige werkwijze van politie en openbaar ministerie. Hiervan moet behalve de rechter ook de verdediging kunnen uitgaan. Dit straf processueel ‘krediet’ gaat evenwel verloren indien politie en openbaar ministerie geen open en volledige verantwoording van het opsporingsonderzoek afleggen ter openbare terechtzitting en aldus dit onderzoek gedeeltelijk aan de controle van de rechter onttrekken. In het bijzonder het voorschrift van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering strekt er toe deze verantwoording invulling te geven, en daarmee de controle van de strafrechter op het totale verloop van het opsporingsonderzoek, mogelijk te maken. De rechter moet de gehanteerde opsporingsmethoden en -middelen kunnen toetsen op proportionaliteit, subsidiariteit, zorgvuldigheid en rechtmatigheid.

Als je voorts meeneemt dat er meerdaagse observaties van de verdachte niet eens werden geverbaliseerd, dan wel in het dossier werden opgenomen, dan mag u mag zelf bepalen wat u van de opmerking van het EHRM vindt!

 

Hein Dudink/Advocaat

 

 

Lees meer

Zo vraagt een werkgever straks een transitievergoeding voor een zieke werknemer terug

Zo vraagt een werkgever straks een transitievergoeding voor een zieke werknemer terug.

Veel werkgevers houden een werknemer na twee jaar ziekte ‘slapend’ in dienst, omdat ze geen transitievergoeding willen (of kunnen) betalen. Maar vanaf 1 april 2020 treedt een compensatieregeling in werking, waarmee werkgevers de betaalde transitievergoeding kunnen terugvragen. Dat kan met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2015. Let wel op, dat u belangrijk bewijsmateriaal moet bewaren om in aanmerking te komen voor terugbetaling!

Met de Regeling compensatie transitievergoeding wil de overheid een oplossing bieden voor het probleem van de slapende dienstverbanden. Daarmee kan de werkgever gecompenseerd worden voor de transitievergoeding die hij moet betalen als hij een werknemer ontslaat die langer dan 2 jaar ziek is. De aanvraag voor de compensatie wordt afgehandeld door het UWV. Het geld komt uit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). De premies voor dat fonds gaan voor alle werkgevers daardoor wél omhoog.

Aanvraag indienen vanaf 1 april 2020
Vanaf 1 april 2020 kunnen werkgevers een aanvraag indienen als zij een langdurig arbeidsongeschikte werknemer ontslaan of hebben ontslagen sinds 1 juli 2015.

  • De aanvraag moet voor oude gevallen worden gedaan binnen een half jaar nadat de regeling in werking treedt.
  • Voor nieuwe gevallen geldt dat de aanvraag binnen zes maanden na volledige betaling van de transitievergoeding moet worden ingediend.

Het UWV neemt voor oude gevallen binnen zes maanden een beslissing over het toekennen van de compensatie. Voor nieuwe gevallen geldt in principe een beslistermijn van 8 weken, maar die mag worden verlengd.

U krijgt een bedrag gecompenseerd dat past binnen de wettelijke kaders. Dus als u een hogere vergoeding geeft, bijvoorbeeld een vergoeding bij een beëindiging met wederzijds goedvinden, krijgt u toch maar maximaal het wettelijk vereiste bedrag voor de transitievergoeding terug.

Aanvraagprocedure via internet
Het UWV zal een formulier op internet zetten waarbij de werkgever zoveel mogelijk wordt begeleid bij het indienen van de aanvraag, zodat een vlotte afhandeling kan plaatsvinden. Als u gebruik wilt maken van de compensatieregeling, is het verstandig om alle documenten te bewaren over het einde van het dienstverband en de reden daarvan. Dat geldt ook voor de berekening en betaling van de transitievergoeding.

Het UWV gaat bij de beoordeling van de aanvraag zoveel mogelijk gebruik maken van gegevens die al bij de uitvoeringsinstantie bekend zijn. Vóór 1 juli 2019 geeft het UWV een overzicht van aanvullende documenten die nodig zijn. Bewaar in ieder geval de volgende documenten goed zodat u ze, als het nodig is, mee kunt sturen met uw aanvraag:

De ontslagvergunning, de beëindigingsovereenkomst (inclusief bewijs van 2 jaar ziekte en ziek bij einde dienstverband), gegevens die gebruikt zijn om de hoogte van de transitievergoeding te berekenen en het bewijs dat de transitievergoeding betaald is.

Op 1 juli 2019 wordt er meer bekend over deze Regeling compensatie transitievergoeding!

Wijnand Westerman, Advocaat

Lees meer